Des promesses équivoques : les lettres d’intention

Publié le 9 mars 2010 Laissez vos commentaires

 

 

Avertissement : Les développements qui suivent sont extraits de la Thèse de Doctorat de Cédric BERNAT : « L’exploitation commerciale des navires et les groupes de contrats, OU Le principe de l’effet relatif dans les contrats commerciaux internationaux« , publiée aux éditions ANRT 2005. 

 

96. Une promesse équivoque dans sa nature : éthique ou juridique ? — Le droit, en général, et le droit commercial, en particulier, font fi du sentimentalisme qu’ils abandonnent aux philosophes et aux romantiques. En toute hypothèse, l’acte de volonté créateur d’acte juridique « reste un facteur d’ordre intellectuel et n’est pas fait d’un sentiment »[1]. Pourtant, la pratique du droit des affaires, pas seulement internationale, a vu se développer des engagements d’honneur (honour clauses, ou binding in honour only), ou lettres d’intention (letters of intent), ou déclarations ou lettres de patronage, ou lettres de confort (comfort letters), ou lettres de recommandations, ou lettres de parrainage ou d’apaisement ou de soutien, ou gentlemen’s agreements ou non-contractual agreements[2]… Ces appellations multiples sont révélatrices de l’embarras qui affecte opérateurs et juristes, d’abord quant à la qualification de ces « engagements », et ensuite, quant à leurs effets, s’il s’avère possible ou adéquat de leur en attribuer. En raison de la complexité inhérente à cette technique protéiforme, aucun organisme international, aucun Etat n’a pu prétendre émettre un embryon de réglementation de ce chef[3].

Dans un parère du 30 octobre 1973, M. HOTTINGER, ès-qualité de Président de l’Association française des banques (AFB), considérait que « dans les usages bancaires français, la lettre par laquelle une société de renom indiscuté sur le plan tant de la morale commerciale que de l’assise financière, parraine une société qu’elle contrôle pour l’obtention ou le maintien d’un crédit, constitue un engagement moral d’assurer la bonne fin du crédit et est considérée comme présentant en pratique une sécurité comparable à celle d’un engagement de caution »[4]. Cette définition n’est cependant pas plus éclairante ; elle accentue même le paradoxe de la notion qui tiendrait à la fois de « l’engagement moral » et de « l’engagement de caution ». Or, aussi bien en droit français que dans les autres droits positifs, un contrat de cautionnement est tout, sauf un engagement simplement « moral ».

Dans une inspiration shakespearienne, un honorable juge anglais, Justice VAISEY, a défini ainsi le gentleman’s agreement[5] : « an agreement which is not an agreement, made between two persons neither of whom is a gentleman, whereby each expects the other to be strictly bound without himself bound at all »[6]. Un accord qui n’est pas un accord (to make an agreement or not to make an agreement ?) : voilà qui résume assez bien le cœur indissoluble de la difficulté ; par suite, nul ne peut prétendre affirmer de principe général sur la nature et la valeur de ces « accords », et encore moins prétendre tirer une règle de principe sur la nature de la responsabilité qui sera éventuellement retenue à l’encontre de leur auteur.

Finalement, il apparaît impossible de cristalliser une nature unique et figée des lettres d’intention en général, puisque tout dépendra, casuistiquement, de leur contenu. Aussi, si, malgré tout, l’on devait se risquer à une définition des lettres d’intention en général, l’on serait inévitablement conduit à souligner leur caractère amphibologique, à la frontière du juridique (force obligatoire et sanction en cas d’inexécution) et du psychologique ou moral (en dehors du droit).

97. Validité de principe des lettres d’intention — Si les effets prêtés aux lettres d’intention font couler beaucoup d’encre en doctrine, leur validité de principe n’a jamais été vraiment remise en cause. Néanmoins, s’il avait été besoin de le rappeler, la Cour de cassation a observé que : « malgré son caractère unilatéral, une lettre d’intention peut, selon ses termes, lorsqu’elle a été acceptée par son destinataire et eu égard à la commune intention des parties, constituer à la charge de celui qui l’a souscrite un engagement contractuel de faire, de ne pas faire, pouvant aller jusqu’à l’obligation d’assurer un résultat même si elle ne constitue pas un cautionnement »[7].

98. L’interprétation amphibologique des effets des lettres d’intention — La jurisprudence française semble avoir évolué, très récemment, dans le sens de la tempérance, dans l’interprétation des lettres d’intention.

98-1. Première période (1979-1998) : une obligation de résultat — En 1979, M. OPPETIT constatait qu’« en droit commercial, une jurisprudence assez fournie (…) analyse la plupart du temps les engagements d’honneur en obligations juridiques pures et simples en relevant l’intention commune des parties de s’obliger et en ignorant le plan purement moral sur lequel se situait pourtant cette volonté de se lier »[8]. Toujours dans le sens de la rigueur d’interprétation, une société qui s’était engagée à « faire tout le nécessaire » pour que sa filiale puisse honorer ses engagements, a vu son obligation qualifiée par la Cour de cassation, d’obligation de résultat[9]. Encore en ce sens, la Cour d’appel de Paris avait estimé, en 1997, qu’une société qui s’engage à « mettre tout en œuvre auprès du bénéficiaire de la garantie pour assurer le respect par sa filiale de son obligation de restituer » certaines sommes, souscrit une « obligation de résultat qui constitue une garantie au sens de l’art. 98, al. 4, de la loi du 24 juillet 1966 (devenu art. L. 225-35 du nouveau Code de commerce) et, par là-même, devait faire l’objet d’une autorisation du conseil d’administration »[10]. L’intrusion dans le débat, de la notion d’obligation de résultat n’est pas sans effet sur le régime attribué à la lettre d’intention considérée. En effet, si le juge qualifie l’obligation comme étant de résultat, cela implique qu’il présume la faute de l’auteur de la lettre d’intention en cas de défaillance du débiteur principal. La lettre d’intention opère alors comme une véritable sûreté personnelle[11], et, si elle émane des dirigeants d’une S.A., elle est inopposable à la société, si elle n’a pas été autorisée par le conseil d’administration[12]. Inversement, si l’obligation en cause n’était que de moyens, il appartiendrait au bénéficiaire de la lettre d’intention de rapporter la preuve de la faute qu’il invoque à l’encontre de la société émettrice de la lettre.

98-2. Deuxième période (1999-2000) : une obligation de moyens — Par un arrêt du 26 janvier 1999, la Haute juridiction a apparemment adouci la rigueur de sa position[13]. Dans une lettre d’intention, complétée d’un protocole préalable, la société Sony avait indiqué qu’elle ferait « tout le nécessaire pour la bonne exécution des engagements qui ont été signés ce jour par la société Médialeaders (sous-filiale de Sony) » en garantissant à France Télécom qu’elle s’organiserait pour que la société Médialeaders, dans laquelle elle avait une participation directe, « puisse honorer ses trois premières semestrialités ». Interprétant au fond cette « disposition », la Cour d’appel de Versailles (21 novembre 1996) avait estimé que ni dans le protocole, ni dans la lettre d’intention, la société Sony « n’avait pris  l’engagement de payer aux lieu et place de sa sous-filiale mais seulement promis de faire respecter par celle-ci les engagements conclus dans le protocole ». Les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, ont ensuite considéré qu’en l’espèce, cette lettre d’intention constituait une obligation de moyens pour la société Sony, mais certainement pas une garantie au sens de l’art. 98 (préc.) de la loi de 1966. Aussitôt, Laurent AYNÈS a agréé la solution ici retenue, mais à une condition : que la Cour de cassation abandonne le faux-semblant qui consiste, dans certaines affaires, à estimer qu’une lettre d’intention engendre une obligation de résultat ; car cela revient, sans le dire, a conférer à la lettre d’intention, les effets d’un cautionnement ou d’un porte-fort d’exécution (promesse du fait d’autrui)[14]. Sur le point particulier du champ d’application de l’ancien art. 98 du Code de commerce (devenu L. 225-35), l’auteur a proposé un double critère permettant de caractériser toute garantie. Pour constituer une garantie, corollaire d’une sécurité certaine pour le créancier, il faut :

–          que celui qui prétend se porter garant promette de payer,

–          et de payer au lieu et place du débiteur[15].

Par suite, Laurent AYNÈS a invité la Cour de cassation à abandonner, en matière de lettres d’intention, la qualification d’obligation de résultat, qui, en l’occurrence, n’a aucun sens puisqu’elle tend, à l’instar de la promesse de porte-fort d’exécution et du cautionnement, à désintéresser le créancier. Dans cette optique, ne devraient plus subsister que l’obligation de moyens et la requalification en « garantie » exécutoire ou à tout le moins, obligatoire.

La Haute Cour paraît l’avoir entendu puisque, par un arrêt du 18 avril 2000, en présence d’une lettre d’intention aux termes de laquelle une société mère s’était engagée à « faire tout le nécessaire » pour que sa sous-filiale soit en mesure de satisfaire à ses obligations à l’égard des organismes prêteurs, étant précisé que ladite société mère autorisait en outre les banques en cas de défaut de la sous-filiale, à « exercer directement tous les recours contre » elle, la Chambre commerciale a estimé que la société mère « n’avait pris aucun engagement de se substituer purement et simplement aux engagements de sa filiale à l’égard des banques au cas où celle-ci serait défaillante » ; puis, observant que la société mère avait suffisamment soutenu sa filiale par certaines mesures, la Cour de cassation en a déduit que celle-ci avait satisfait à son obligation de moyens[16]. A l’examen des termes de l’arrêt, P. MOUSSERON observait que, désormais, il était fort probable que la Cour ne retiendrait comme véritable obligation contractuelle (proche du cautionnement) que les lettres d’intention dans lesquelles la société émettrice aurait expressément indiqué « se substituer purement et simplement aux engagements de sa filiale »[17].

98-3. Troisième période : le revirement du 26 février 2002 et le retour à l’obligation de résultat — Mais, par un nouvel arrêt du 26 février 2002, confirmé depuis, la Cour de cassation est revenue à sa position antérieure en estimant qu’une lettre par laquelle le signataire s’engage à « faire tout le nécessaire pour mener l’opération de sa filiale à bonne fin », si elle n’est pas un cautionnement, donne néanmoins naissance à une obligation de résultat[18].

Toutefois, à l’issue d’une étude de droit comparé, le Professeur SCHMIDT conclut que, si « dans tous les systèmes étudiés, les lettres d’intention peuvent faire naître des obligations contractuelles dès lors qu’elles expriment de manière claire et précise la volonté de s’engager sur des éléments essentiels du contrat », en revanche, « il est possible d’empêcher cette conséquence, en précisant clairement que le document ne constitue pas — ou pas encore — un engagement contractuel (subject to contract, ou autres formules analogues »[19].

98-4. Critère de distinction entre le lettre d’intention et le cautionnement : la notion de substitution — S’agissant de la distinction exacte entre lettre d’intention et cautionnement, le Professeur LEGEAIS, analysant les derniers soubresauts de la jurisprudence, précise que, si « le critère de distinction est ténu », en revanche, on peut considérer qu’il n’y a véritablement cautionnement, au sens du droit commun, que « dès lors que la lettre comporte un engagement de se substituer au débiteur principal »[20]. Mais, dans les faits, quelle que soit la qualification retenue (cautionnement ou lettre d’intention), la société mère est toujours appelée à payer les dettes de sa filiale.

Alors, ainsi que l’observe justement cet auteur, « il importe maintenant aux praticiens d’en déduire les conséquences en rédigeant le plus précisément possible leurs lettres et en s’attachant à la terminologie consacrée par la Cour de cassation pour éviter toute désillusion lors de leur interprétation. Dans l’exercice de leur obligation de conseil, les rédacteurs de telles lettres devront également mettre en garde leurs clients contre les risques d’interprétation de ces documents »[21].

99. Relativité du droit applicable aux lettres d’intention — Les sociétés qui émettent des lettres d’intention internationales ne voulant généralement pas s’engager juridiquement, n’indiqueront jamais quel sera ou quel serait le droit applicable à cette lettre en cas de litige d’interprétation ; en effet, « une telle clause accentuerait le caractère juridique des obligations nées de la lettre »[22].

Mais, sur le principe, comme pour les autres techniques précontractuelles envisagées supra, c’est la loi du contrat qui déterminera si « l’engagement » considéré a force obligatoire pour son auteur[23], et certains droits nationaux peuvent adopter des solutions totalement antagonistes. Ainsi, nous avons vu en détail comment les juges du fond français recherchent chaque fois la volonté des parties en interprétant le « contrat ». Si les juges italiens et australiens[24] adoptent une attitude similaire, tel n’est pas le cas des juges anglais[25], allemands, canadiens, américains, qui érigent de façon beaucoup plus nette une barrière entre le domaine contractuel et le domaine extra-contractuel : ces derniers sont « globalement défavorables à tout effet contraignant des lettres d’intention »[26]. Il semblerait toutefois qu’un mouvement d’uniformisation de la valeur octroyée aux lettres d’intention se soit engagé[27]. Cette simplification tendrait à distinguer deux types de lettres d’intention :

–          les lettres émises au soutien de la conclusion d’un contrat précis : dans ce cas, la letter of intent aurait valeur contractuelle ;

–          et les lettres émises en des termes généraux et adressées par une société mère à ses filiales, en dehors de tout objectif contractuel : en ce cas, une éventuelle responsabilité de la société mère pourrait être recherchée sur le terrain délictuel[28] (en matière délictuelle, c’est la loi du lieu de l’émission de la lettre qui aura vocation à s’appliquer[29]).

Par ailleurs, outre la lex contractus, la lettre d’intention revêtant une valeur contractuelle pourra être soumise à certaines lois de police. Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER répertorie à cet égard deux types de lois de police susceptibles d’interférer dans l’application de la lex contractus : celles relatives à la forme de la lettre d’intention (exigences de certaines mentions particulières par exemple), et celles portant certaines obligations d’information [obligation d’une banque bénéficiaire de la lettre, d’informer régulièrement la société émettrice du montant de la dette de sa filiale (loi applicable à un cautionnement dans le cadre de l’art. 48 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984) ; obligation pour la société émettrice d’inscrire la lettre d’intention à son bilan, ou de la faire figurer en annexe (art. L. 232-1 du nouveau Code de commerce) aux fins d’informer ses créanciers, par exemple][30].


[1] B. OPPETIT, L’engagement d’honneur, D 1979 chron. 107 à 116, spéc. n° 1, p. 107, et les références citées de G. CORNU, G. LAGARDE et J. CARBONNIER.

[2] Sur toutes ces appellations, v. M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Les lettres d’intention en droit international privé, TCFDIP 1994-1995, Pédone Paris, 1996, p. 125 à 148 (spéc. p. 125), et les débats p. 149 à 156 (résumé : RCDIP 1996, p. 223). ; B. OPPETIT, op. cit. note 9, p. 107 ; R. BAILLOT, Les lettres d’intention, RTDCom. 1992, p. 547 ; J. DEVEZE, Aux frontières du cautionnement : lettres d’intention et garanties indépendantes : JCP E 1992, Cah. dr. entr. n° 2 ; BERTREL, Lettres d’intention, Juris-Classeur Banque et crédit, fasc. 741.

[3] M.-N. JOBARD-BACHELLIER, op. cit. spéc. p. 127, § 3.

[4] Bull. Caisse Nat. Marchés de l’Etat, n° 68, p. 85, cité par M.-N. JOBARD-BACHELLIER, op. cit. spéc. p. 126, in fine.

[5] Pour une photographie détaillée (1979) des gentlemen’s agreements, v. B. OPPETIT, article précité.

[6] « Un accord qui n’en est pas un, établi entre deux personnes dont aucune n’est un gentleman, à travers lequel chacun espère que l’autre sera strictement tenu sans l’être du tout lui-même » : définition originale reproduite par D. COHEN, Arbitrage et société, LGDJ 1993, n° 566, note 157, reprise par M.-N. JOBARD-BACHELLIER, op. cit. p. 129, § 4.

[7] Cass. com. 21 décembre 1987, Bull. n° 281 ; JCP 1988.II.21113, concl. MONTANIER ; D 1989, p. 112, note BRILL ; RTDCom. 1988, p. 270, obs. CABRILLAC et TEYSSIÉ ; Rev. Sociétés 1988, p. 399, note H. SYNVET ; RCDIP 1989, p. 344, note JOBARD-BACHELLIER.

[8] B. OPPETIT, op. cit. n° 14, p. 113.

[9] Cass. com. 23 octobre 1990, Bull. n° 256 ; Rev. Sociétés 1991, p. 86, note DELEBECQUE ; D 1992 somm. p. 34, obs. VASSEUR.

[10] Paris, 25ème Ch. Section A, 23 octobre 1997, RJC 2000, p. 89 à 92, obs. Jean-Philippe DOM. Sur le fond, la question particulière de l’entrée ou non des lettres d’intention dans le champ d’application du nouvel art. L. 225-35 du nouveau Code de commerce est cruciale. Aux termes de l’al. 4 de ce texte, les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l’objet d’une autorisation du conseil d’administration de la S.A. Dans quelle mesure la lettre d’intention peut-elle être constitutive d’une sûreté personnelle aux côtés du cautionnement et de la garantie à première demande ? Et dans quelle mesure une société peut-elle émettre une « lettre d’intention » ? Tels sont les enjeux de la qualification préalable. Sur les litiges relatifs aux pouvoirs des représentants des sociétés qui émettent des lettres d’intention, v. M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Les lettres d’intention en droit international privé, préc., spéc. pp. 141 et 142.

[11] Sur la question en général, v. S. PIEDELIÈVRE, Les garanties personnelles dans les opérations bancaires internationales en droit français, thèse dact. Paris XII, 1989. A cet égard, nous avions initialement envisagé d’aborder les difficultés soulevées par les lettres d’intention ultérieurement dans notre propos, dans le chapitre du Livre II consacré aux litiges relatifs à la qualification même du contrat ; mais pour des raisons pratiques, les lettres d’intention constituant le plus souvent un élément plus ou moins déterminant de la négociation, destiné à emporter le consentement du débiteur de la prestation caractéristique, il nous a paru plus opportun de les examiner dès à présent.

[12] En ce sens : Cass. com. 21 décembre 1987, préc.

[13] Cass. com. 26 janvier 1999 (Sony Music c/ France Télécom) (Rejet), Bull. n° 31 ; D 1999, p. 577, note L. AYNÈS ; Dalloz Affaires 1999, p. 344, note M.B. ; JCP 1999.I.156, spéc. n° 7, note P. SIMLER ; JCP 1999.II.10087, note D. LEGEAIS ; RTDCom. 1999, p. 424, obs. CHAMPAUD et DANET, et p. 443, obs. PETIT et REINHARD ; Defrénois 1999, n° 37008, n° 38, obs. D. MAZEAUD ; Petites Affiches, 25 février 1999, p. 9 ; Banque et droit, mai-juin 1999, p. 43, note N. RONTCHEVSKI. V. déjà, antérieurement : estimant qu’une lettre par laquelle le Président d’un groupe fait part de sa politique de soutien ou de son intérêt pour sa filiale, est dépourvue de portée juridique : Bordeaux, 16 octobre 1985, D 1989, p. 348 ; Paris, 4 mai 1993, Joly 1993, p. 729, note DELEBECQUE.

[14] L. AYNÈS, n° 9 et 10, p. 579, note sous Cass. com. 26 janvier 1999. Une précision doit toutefois être apportée aux propos de cet auteur qui ne doivent pas être pris au premier sens étymologique. Les juges du fond ne confondent pas une lettre d’intention et une vraie caution relevant du régime spécial des art. 2011 et s. du Code civil, qui disposent notamment (début de l’art. 2015) que « le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès (…) ». Aussi, ce ne peut être que dans certains cas résiduels, si les termes de la « lettre d’intention » trahissent une volonté manifeste de cautionner le débiteur principal dans ses engagements, que le juge procèdera à la requalification de la lettre d’intention en cautionnement. De plus, l’obligation éventuellement souscrite dans la lettre d’intention est autonome par rapport au contrat qui lie le créancier au débiteur « principal » ; en d’autres termes, si le contrat de caution est accessoire du contrat principal, tel n’est pas le cas de la lettre d’intention : art. 2012 et 2013 du Code civil / H. SYNVET, note sous Cass. com. 21 décembre 1987, préc. p. 404 / M.-N. JOBARD-BACHELLIER, op. cit. spéc. pp. 140 et 141, § 7, s.

[15] L. AYNÈS, n° 5, p. 579.

[16] Cass. com. 18 avril 2000 (Rejet), D 2000, p. 257 et 258, obs. J. FADDOUL ; Rev. sociétés 2000, p. 520, note A. CONSTANTIN ; Dalloz, Cahier de droit des affaires 2001, somm. commentés, Garanties personnelles, p. 690, s. spéc. 700, obs. L. AYNÈS ; JCP E 2001, Chron. Technique contractuelle, spéc. n° 8, p. 321, obs. P. MOUSSERON.

[17] P. MOUSSERON, op. cit. loc. cit.

[18] Cass. Com. 26 février 2002, Bull. n° 43 ; D 2002, jur. p. 1273, obs. LIENHARD ; Rev. Dr. bancaire et financier 2002, p. 129, comm. n° 93, obs. A. C. ; JCP E 2002, p. 918, note LEGEAIS ; Banque et droit, mai-juin 2002, p. 42, obs. N. R. ; Bull. Joly 2002, p. 607, obs. BARBIÈRI ; Dr. Sociétés 2002, comm. n° 205, obs. BONNEAU. Dans le même sens, v. Cass. Com. 9 juillet 2002, Rev. Dr. bancaire et financier 2002, p. 257, obs. D. L.

[19] Johanna SCHMIDT, Les lettres d’intention, RDAI 2002, p. 257, spécialement p. 270.

[20] Dominique LEGEAIS, obs. précitées, Rev. Dr. bancaire et financier 2002, p. 257.

[21] D. LEGEAIS, op. cit. loc. cit.

[22] M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Les lettres d’intention en droit international privé, préc. p. 134, § 5. Judicieusement, l’auteur indique que, a contrario, il peut être utile pour la société émettrice de la lettre de se référer à un système juridique excluant tout effet obligatoire pour ce type d’acte. Mais elle doute alors de la licéité de cette clause qui, finalement, n’ouvrirait au destinataire de la lettre qu’une hypothétique action en responsabilité délictuelle (p. 135, § 2).

[23] M. SANTA-CROCE, op. cit. n° 51, § 2, p. 15.

[24] Sur une lettre d’intention sanctionnée par la responsabilité contractuelle, par une juridiction australienne, v. affaire Banque Bruxelles Lambert c/ Industries Nationales Australiennes, citée par M.-N. JOBARD-BACHELLIER, op. cit. p. 128, in fine, et 129.

[25] E. GOLDSMITH, Les lettres de confort selon le droit et la pratique anglais, RDAI 1994, p. 527.

[26] M.-N. JOBARD-BACHELLIER, op. cit. spéc. p.  128 ; G. A. WITTUHN, A comparative note on comfort letters, Mc Gill Journal, 1990, p. 490, s. ; M. SANTA-CROCE, op. cit. n° 51, p. 15.

[27] M.-N. JOBARD-BACHELLIER, op. cit. spéc. p.  129, in fine.

[28] M.-N. JOBARD-BACHELLIER, op. cit. loc. cit. et p. 136, § 5.

[29] G. VAN HECKE, Le droit international privé des sûretés nouvelles issues de la pratique, Les sûretés, FEDUCI, Bruxelles, 1984, p. 453, s. ; et M.-N. JOBARD-BACHELLIER, op. cit. spéc. p. 136, § 5.

[30] M.-N. JOBARD-BACHELLIER, op. cit. spéc. pp. 143 et 144.

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