CONTRATS SPECIAUX DU COMMERCE MARITIME : un contrat proche de la commission de transport : le contrat de NON-VESSEL-OPERATING COMMON CARRIER (N.V.O.C.C.)

Publié le 25 mars 2010 1 Commentaire

Avertissements : 

Les développements qui suivent sont issus de notre Thèse de Doctorat.

– Les notes de bas de page sont regroupées à la fin du document.

           

1242. La pratique américaine de l’organisation des transports par mer de marchandises conteneurisées — L’évocation de ces intermédiaires entre chargeur et transporteur, que sont les commissionnaires, nous conduit à examiner une variété particulière de commissionnaires, ceux que Monsieur MORINIÈRE a baptisé, traduit de l’américain, les transporteurs maritimes contractuels ou Non-Vessel-Operating Common Carriers (NVOCC)[1].

Le domaine d’activité des NVOCC ne concerne que l’organisation du transport de marchandises conteneurisées. A cet égard, suivant le taux de remplissage des conteneurs, la pratique américaine distingue les Less than Containers Load (LCL) des Full Containers Load (FCL), les premiers désignant des conteneurs incomplets, à l’inverse des seconds. Le plus souvent, des navires de petite taille (feeders) vont charger LCL et FCL dans des ports excentrés, puis se rejoignent dans une Container Freight Station (CFS), où les LCL sont éventuellement complétés, et où s’organise le remplissage optimum des super-porte-conteneurs[2].

1242-1. Les grandes étapes de la reconnaissance juridique des N.V.O.C.C. — Quant à l’origine du concept, c’est avec le développement de la conteneurisation à partir de 1956, et à la suite d’une tâtonnante construction jurisprudentielle, que la Federal Maritime Commission (FMC) a donné naissance en 1962, à la notion de NVOCC, définissant cet opérateur comme « toute personne qui par son établissement, le maintien de tarifs, la publicité ou autre, propose le transport interne ou international par mer de marchandises tel que défini par la loi », étant précisé qu’il est « supposé être un expéditeur de marchandises vis-à-vis des transporteurs maritimes substitués »[3]. La notion de NVOCC est pour la première fois entrée dans les textes législatifs américains, avec le Shipping Act du 20 mars 1984, qui disposait que « chaque NVOCC exerçant au départ ou vers les USA devait déposer auprès de la FMC une caution d’au moins $ 50.000 et disposer d’un mandataire aux USA pour y recevoir d’éventuels actes de procédure »[4]. Le tollé des NVOCC non américains a conduit à l’adoption du NVOCC Act de 1991 entré en vigueur le 3 mars 1992, et complété par de « nouvelles mesures » adoptées par la FMC le 22 janvier 1993[5]. Pour les Etats de l’Union Européenne, une directive du 29 juin 1982 pose certaines conditions de moralité, de compétences et de solvabilité à la délivrance de licences professionnelles aux auxiliaires de transport. Cependant, M. MORINIÈRE note que cette réglementation européenne est, pour l’heure, insuffisante, dans la mesure où elle ne permet pas suffisamment de s’assurer de la solvabilité d’un tel opérateur[6]. Or, cette question de solvabilité est essentielle puisqu’elle conditionne l’utilité de toute action en garantie à l’encontre d’un NVOCC qui, par hypothèse, ne possède pas de navire et peut ne présenter qu’un patrimoine quasi inexistant.

On notera cependant que, postérieurement à l’écriture de l’article de M. MORINIÈRE, la réglementation française de la profession de commissionnaire de transport été révisée par le décret n° 99-295 du 15 avril 1999, dont l’art. 2, qui réécrit l’art. 7 du décret n° 90-200 du 5 mars 1990, prévoit désormais que tout commissionnaire de transport devra, à compter du 1er juillet 1999, fournir des capitaux propres, réserves, ou caution bancaire, d’un montant au moins égal à 22.867,35 euros (ou 150.000 francs), sans pour autant que le montant des cautions ne puisse excéder la moitié de la capacité minimale requise, soit la somme de 11.433,68 euros (ou 75.000 francs)[7].

1242-2. Les diverses formes de N.V.O.C.C. : carriers et freight forwarders — Il est intéressant de noter que la pratique américaine a enchevêtré sous ce même concept, des fonctions très différentes. Le concept de NVOCC est un conglomérat artificiel potentiellement source de confusion pour les chargeurs qui y ont recours. M. MORINIÈRE nous enseigne tout d’abord que « les NVOCC peuvent apparaître sous deux visages »[8] : ceux qui se disent carriers, et ceux qui se présentent comme freight forwarders. Les seconds ne dissimulent pas leur activité réelle sous une étiquette fallacieuse, comme c’est en général le cas des premiers. Les freight forwarders (mot à mot : expéditeurs de fret, au sens de marchandises) ont des activités mixtes qui tendent à les rapprocher d’une part de nos transitaires, et d’autre part de nos commissionnaires de transports maritimes[9].

1243. Division — Au delà de ces appellations anglo-saxonnes, si l’on entreprend de désacraliser la notion de NVOCC, on s’aperçoit très vite qu’elle se rattache à deux notions connues du droit français, et qu’il n’y a, dès lors, aucune aura extraordinaire derrière ce qualificatif. Il apparaît concrètement que le « NVOCC » est soit un simple commissionnaire de transport maritime (A), soit un affréteur au voyage pouvant parfois prendre la qualité juridique de transporteur maritime (B). Il s’agira, dans les deux cas, d’opérer, en tant que de besoin, une requalification du contrat.

         

A. Le contrat de N.V.O.C.C. et la commission de transport

1244. L’émission d’un « house » bill of lading par le N.V.O.C.C. : critique du concept — La particularité de la pratique des NVOCC est qu’elle implique une multiplication des documents relatifs au transport des marchandises conteneurisées, entre le NVOCC et son client d’une part, et entre le NVOCC et le transporteur maritime réel[10] d’autre part. Une autre confusion terminologique vient alors du fait que le NVOCC remet à son client un house bill of lading (étant entendu que le bill of lading, au sens strict, est un connaissement, émis par le seul transporteur maritime), et que le transporteur maritime réel remettra ensuite un master bill of lading au NVOCC (en réalité il s’agira du véritable bill of lading). Celui de ces documents qui pose problème, est celui que la pratique a qualifié de house bill of lading. Certes, ainsi que le fait remarquer M. MORINIÈRE, ce dernier porte la mention « for delivery apply to… »[11], ou « for the release of goods apply to… »[12], ou encore « agents to contact at destination… »[13]. Le but de cette stipulation est d’inviter le porteur du house bill of lading à se rapprocher du représentant local du NVOCC, au port de destination, qui lui remettra le seul document qui fasse foi de sa qualité de destinataire, auprès du transporteur maritime : le « vrai » connaissement ou master bill of lading (puisque, rappelons-le, le transporteur ne peut valablement remettre les marchandises qu’au porteur légitime du connaissement, sauf lettre de garantie).

Donc, la présence de cette mention (for delivery apply to…) est bien la preuve que le house bill of lading n’est pas un véritable connaissement, au sens de la loi française et des Conventions internationales de Bruxelles et Hambourg. Cette pratique visant à dénommer house « bill of lading », un document qui, en réalité, n’est pas un bill of lading, est particulièrement vicieuse, dans la mesure où elle tend à donner à un contrat de commission, l’apparence d’un véritable contrat de transport maritime par l’appellation « connaissement / bill of lading », alors qu’en réalité, il ne s’agit absolument pas d’un contrat de transport maritime.

Au soutien de sa démonstration que le house bill of lading est un connaissement, M. MORINIÈRE recourt aux trois fonctions traditionnelles du connaissement pour vérifier si le house bill of lading satisfait à chacune d’elles : la prise en charge des marchandises, le titre représentatif de celles-ci, et le contrat de transport maritime.

1. Cette prise en charge des marchandises par le NVOCC peut n’être que purement formelle, notamment dans le cas où le client du NVOCC achemine lui-même les marchandises conteneurisées, au port, puis le long du navire (alongside ship). Dans ce cas de figure, il y a concomitance entre la « prise en charge » par le NVOCC et la (véritable) prise en charge par le transporteur maritime (gestionnaire du navire). En pratique, sous réserve du droit applicable au contrat transport (le vrai connaissement), cette prise en charge correspond au contrôle du chargement dont le NVOCC ès-qualité de commissionnaire de transport, garantit le bon déroulement à son client[14]. Enfin, sauf dans un cas précis, que nous verrons, cette soi-disant prise en charge des marchandises par le NVOCC, relève largement de la fiction dans la mesure où la prise en charge est liée à la garde des marchandises. Or, en pratique, les conteneurs seront rarement sous la garde de NVOCC, sauf à imaginer un opérateur cumulant plusieurs fonctions, comme transitaire et NVOCC.

2. M. MORINIÈRE admet que, s’agissant de la représentativité des marchandises, le house bill of lading ne permet pas au destinataire des marchandises, de les retirer auprès du transporteur maritime, puisque seul le master bill of lading ouvre droit à livraison auprès du (vrai) transporteur maritime.

Par ailleurs, il est exact, ainsi que nous le verrons, que le connaissement émis par le NVOCC affréteur au voyage, a bien valeur représentative des marchandises.

3. Quant à la valeur de contrat de transport du connaissement, l’auteur distingue à nouveau entre freight forwarders et carriers, concluant que les documents émis par les premiers ne sont pas des connaissements (nous partageons cet avis), et que les documents émis par les seconds peuvent toujours être qualifiés de connaissements, mais sous réserve du pouvoir de requalification judiciaire[15] (la formule est pour le moins paradoxale[16]). Sur ce dernier point en revanche, nous sommes partisans d’une solution radicale, qui nous semble en conformité avec la réalité : le NVOCC n’émet valablement aucun connaissement, sauf dans le cas où il est affréteur au voyage.

A l’issue de son analyse, l’auteur conclut que « le document remis par le NVOCC au chargeur peut être un connaissement lorsqu’il répond aux trois fonctions classiques qu’on lui attribue (…) Dans les autre cas, nous sommes en présence de documents de transport de NVOCC »[17]. Cette conclusion appelle deux observations.

La première partie de la conclusion est juste. Effectivement, le NVOCC qui remet un connaissement (en exécution d’une charte-partie au voyage) à son client, doit être qualifié de transporteur maritime. Cependant, au regard des options dont disposent les NVOCC quant aux modalités de leurs activités, ce cas de figure où le NVOCC émet un « vrai » connaissement est unique. Partant, il est gênant que cette hypothèse soit érigée en principe par M. MORINIÈRE alors que, manifestement, il ne s’agit que d’une exception ; sauf par ce dernier à démontrer, au moyen de statistiques réalisées sur ce point, qu’en pratique, les NVOCC recourent massivement à l’affrètement au voyage. Or, au contraire, faisant une évocation historique, il note que le transport s’est « dissocié petit à petit de l’affrètement » au profit du transport sous connaissement[18].

Notre seconde observation vise la seconde partie de la conclusion de l’auteur et ce qu’il désigne pudiquement ainsi : « document de transport de NVOCC ». Qu’est-ce, en réalité (hormis encore une fois le cas du NVOCC affréteur au voyage), sinon un contrat de commission de transport maritime ?

Au demeurant, l’ultime preuve que le NVOCC n’est pas, dans ce cas, un transporteur maritime, c’est qu’il est contraint d’en revenir au vrai connaissement, avec un vrai transporteur maritime. Selon nous, il convient de ne pas se laisser abuser par cette apparence terminologique trompeuse où celui qui ne transporte pas se qualifie néanmoins de carrier[19] ; au contraire, il convient, dans chaque cas, d’examiner les termes du contrat, de se prononcer sur la nature des obligations souscrites constitutives de la prestation caractéristique et partant, de qualifier (ou requalifier) exactement, rigoureusement, le contrat litigieux[20].

             

B. Le contrat de N.V.O.C.C., l’affrètement au voyage et le transport maritime

1245. NVOCC affréteur au voyage ayant émis un connaissement à son nom Ainsi que M. MORINIÈRE en a fait la démonstration[21], le NVOCC affréteur au voyage revêt la qualité de transporteur maritime, aux motifs que le fréteur ne délivre pas à ce dernier, un connaissement, mais une loading list (liste de chargement), et que de surcroît, le fréteur au voyage insère dans le container freight engagement conditions, une clause de non responsabilité (negligence clause) qui naturellement ne serait pas valable au regard du droit positif en matière de transport maritime[22], outre une deadfreight clause aux termes de laquelle la totalité du fret est due par l’affréteur, quand bien même tout l’espace réservé n’aurait pas été utilisé. En conséquence, le transporteur maritime apparaît comme étant l’affréteur, c’est-à-dire le NVOCC.

1246. Réserves Nous ferons cependant observer deux choses.

• Tout d’abord, en général, en matière d’affrètement au voyage, c’est le fréteur, investi des gestions nautique et commerciale du navire, qui émet le connaissement et endosse la qualité de transporteur maritime[23]. La pratique originale des NVOCC émettant des connaissements en application d’une charte-partie au voyage, nous laisse donc, quand même, dans une certaine perplexité. Mais l’on comprend que le fréteur ne souhaite pas apparaître comme transporteur maritime par l’émission d’un connaissement, pour des raisons tenant à l’engagement de sa responsabilité vis-à-vis du futur porteur du connaissement, qui constaterait, par exemple, des avaries, au port de destination. Tout dépendra alors du résultat de la négociation survenue entre le NVOCC et le fréteur.

• En second lieu, il est possible que le NVOCC affréteur ne remette pas de bill of lading à son client. En ce cas, le NVOCC (ès-qualité de commissionnaire de transport) demeure simplement garant du fréteur, dans la limite de la responsabilité de celui-ci. RODIÈRE, raisonnant sur l’hypothèse symétrique du commissionnaire (français) affrétant un navire au voyage, sans émettre de connaissement, considère que « le commissionnaire conserve cette qualité lorsqu’il a recours à l’affrètement de navire »[24].

En revanche, et c’est dans cette seule hypothèse que nous rejoignons M. MORINIÈRE, si le NVOCC affréteur au voyage émet un connaissement à son nom, qu’il remet à son client, alors seulement, il y a lieu de le qualifier de transporteur maritime. En d’autres termes, la seule circonstance que le NVOCC affrète un navire au voyage, est insuffisante à le qualifier de transporteur maritime. Il ne pourra être ainsi désigné, qu’à la double condition qu’il ait souscrit à une charte-partie au voyage avec le fréteur, puis qu’il ait remis à son client (chargeur) un bill of lading à son nom.


[1] Jean-Michel MORINIÈRE, Le transporteur maritime contractuel, Thèse, Nantes, 1997.

[2] Inversement, ces CFS sont utiles à la ventilation des cargaisons de conteneurs importées ; v. MORINIÈRE, Genèse et juridicité de l’acronyme NVOCC, A.D.M.O. tome XV, 1997, p. 319 à 329, spéc. 117 et 126.

[3] Idem, p. 321 et 322.

[4] Idem, p. 325.

[5] Idem, p. 326.

[6] Idem, p. 329.

[7] V. Lamy, Transport, tome 2, éd. 2002, n° 124, p. 89.

[8] MORINIÈRE, Les NVOCC, Du concept de transporteur maritime contractuel, A.D.M.O. tome XVI, 1998, p. 109 à 174, spéc. p. 127.

[9] Mais alors, pourquoi les englober sous l’étiquette Non-Vessel-Operating Common Carrier ?

[10] Par opposition au NVOCC qui se dit transporteur.

[11] « Pour la livraison, s’adresser à… » ; Jean-Michel MORINIÈRE, Les NVOCC, Du concept de transporteur maritime contractuel, op. cit. p. 125.

[12] « Pour la délivrance/livraison des marchandises, s’adresser à… ».

[13] « Agents à contacter à destination… ».

[14] Idem, n° 31, p. 23.

[15] MORINIÈRE, Les NVOCC, Du concept de transporteur maritime contractuel, op. cit. p. 129.

[16] En effet, de deux choses l’une : soit la qualification est la bonne et il n’y a pas lieu de craindre une requalification judiciaire ou arbitrale ; soit on a conscience que la qualification est erronée et alors, effectivement, on pressent fortement la sanction de la requalification juridictionnelle.

[17] Idem.

[18] Idem, p. 141.

[19]         « Vous voyez qu’en ce fait la plus forte apparence

Peut jeter dans l’esprit une fausse créance. 

De cet exemple-ci ressouvenez-vous bien ;

Et, quand vous verriez tout, ne croyez jamais rien. »

Sganarelle, (Sganarelle, scène XXIV), de MOLIÈRE (Œuvres, éd. Firmin-Didot et Cie, 1800, tome I, p. 207).

[20] Sur le pouvoir souverain des juges du fond, de requalification desdits opérateurs, v. Martine RÈMOND-GOUILLOUD, op. cit. n° 464, p. 301 ; et plus généralement, MALAURIE et AYNÈS, Droit civil, tome VIII, Les contrats spéciaux, Cujas 1995, n° 7, p. 16. Notons enfin que là où M. MORINIÈRE estime que « le juge peut rechercher la volonté réelle des parties » pour éventuellement requalifier un contrat (Les NVOCC, Du concept de transporteur maritime contractuel, op. cit. p. 129), nous prétendons de plus fort que le juge en a non seulement la faculté (sauf le juge des référés, juge de l’évidence, qui ne peut trancher une contestation sérieuse), mais encore le devoir ; car comment bien juger en matière contractuelle si, avant même d’examiner les termes du litige qui oppose les parties, l’on n’analyse pas d’abord l’étendue de leurs droits et obligations respectifs, tant au vu de l’instrumentum du contrat, qu’au regard d’indices relatifs à la manière dont cette convention a été exécutée en pratique ?                                                                                                                                                                                                                                                         

[21] M. MORINIÈRE, Les NVOCC, Du concept de transporteur maritime contractuel, A.D.M.O. tome XVI, 1998, p. 109 à 174, spéc. p. 118 s. et 138 s.

[22] Cet argument relatif à la negligence clause ne peut au mieux que constituer un indice puisque de toute manière, dans les rapports fréteur/affréteur, c’est cette stipulation qui prévaudra, dérogeant au caractère impératif du régime de responsabilité du transporteur.

[23] VIALARD, n° 422, p. 361.

[24] RODIÈRE, BT 1979, p. 322.

Un commentaire

  • Abou says:

    Professeur de l’économie des transports à l’Institut supérieur des transports (Supdeco) de Dakar, je souhaiterais avoir des informations sur les quatre grands marchés du transport maritime à savoir : le marché de la construction, la marché du fret, le marché achat vente de navires d’occasion et le marché de la démolition et enfin sur les contrats d’affrètement (affrètement à temps, affrètement au voyage et affrètement coque-nue).
    Merci

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